L’accesso alle infrastrutture essenziali nei mercati liberalizzati

Casenote on T.U.E., S. V estesa, 18 novembre 2020, T-814/17, Lietuvos geležinkeliai AB

La essential facilities doctrine alza la soglia dell’abuso di posizione dominante alla violazione di un obbligo di accesso imposto nei settori regolamentati –

On spotlight – È risaputo che le infrastrutture essenziali all’esercizio dell’attività d’impresa sono una risorsa che i new comers tendono a sfruttare dagli incumbents operanti nel medesimo mercato.

Si tratta di un dato d’esperienza, che riflette il gioco delle parti tipico di un mercato altamente competitivo.

Succede, allora, che gli incumbents riservino a sé le infrastrutture essenziali di cui possono disporre come proprietari, grazie al potere di mercato acquisito via via, o come ex monopolisti, in virtù della loro posizione dominante sul mercato.

E così, al fine di condizionare l’ingresso dei new comers nel mercato, gli incumbents frappongono ostacoli all’accesso delle infrastrutture essenziali, che costituiscono forme di abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE solo a certe condizioni.

Si è infatti venuto a configurare in giurisprudenza uno standard giuridico piuttosto elevato per considerare abusivi gli ostacoli all’accesso delle infrastrutture essenziali.

In particolare, si considera abusivo esclusivamente il rifiuto dell’impresa incumbent, che sia cumulativamente (a) ingiustificato, (b) idoneo a eliminare ogni concorrenza, (c) ostativo all’accesso di infrastrutture indispensabili per l’esercizio dell’attività di impresa, a partire dalla nota sentenza della Corte di Giustizia nel caso Oscar Bronner (C.G., S. VI, 26.11.1998, C-7/97).

Ciò ha alimentato l’interesse degli incumbents in posizione dominante di avvantaggiarsi di uno standard più elevato di abuso, per esonerarsi da ogni addebito e restringere il campo del divieto alle sole pratiche che per eccellenza integrano rifiuto all’accesso, senza includere le altre forme di ostacolo.

D’altra parte, i new comers e le parti commerciali degli incumbents, particolarmente nel settore dell’economia digitale (su tutti merita ricordare il caso Google, T-612/17, a tutt’oggi pendente), hanno fatto leva sulla essential facility doctrine per sostenere che l’abuso di posizione dominante è configurabile ogni volta che l’infrastruttura da mettere a disposizione è (essenziale e) indispensabile per l’esercizio dell’attività d’impresa, anche in difetto di un’esplicita forma di rifiuto all’accesso.

Per ovviare a tale inconveniente è emerso un recente e innovativo filone interpretativo, elaborato e di recente confermato dal Tribunale dell’Unione europea, secondo il quale è comunque configurabile abuso di posizione dominante nei mercati che sono stati liberalizzati, ogni volta che l’obbligo di accesso è previsto dalla regolamentazione secondaria, a prescindere dall’indispensabilità della risorsa e dalla tipicità del rifiuto (T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T-827/14, Deutsche Telecom; T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T- 851/14, Slovak Telecom; T.U.E., S. I ampliata, 18.11.2020, T-814/17, Lietuvos geležinkeliai AB).

Da una parte, le imprese ex monopoliste del settore delle telecomunicazioni, operanti rispettivamente in Germania e in Slovacchia, avevano posto in essere pratiche che avevano permesso agli operatori a valle l’accesso disaggregato alla rete locale, integrante come tale violazione della disciplina di settore (T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T-827/14, Deutsche Telecom; T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T- 851/14, Slovak Telecom).

Dall’altra parte, l’impresa ex monopolista del settore ferroviario in Lituania aveva impedito ad un proprio cliente di affidare il trasporto delle proprie merci ad altro operatore, utilizzando la linea ferroviaria di proprietà della stessa società che fornisce il servizio ferroviari; dopo avere comunicato la propria intenzione di avvalersi per il trasporto di altra compagnia ferroviaria, la proprietà dell’infrastruttura aveva persino smantellato la linea dei binari (T.U.E., S. I ampliata, 18.11.2020, T-814/17, Lietuvos geležinkeliai AB).

In motivation – Secondo la giurisprudenza Bronner, l’abuso di posizione dominante è configurabile in presenza di rifiuto espresso all’accesso delle infrastrutture dell’incumbent, aggravato da tre condizioni aggiuntive, appena segnalate.

La ragione d’essere di tale limitato campo di applicazione dell’art. 102 TFUE è stata approfondita dall’Avvocato Generale Øe nei giudizi di appello relativi ai riferiti due casi Deutsche Telecom e Slovak Telecom (concl. 9.09.2020, C-152/19 P e C-165/19 P), rileggendo l’opinione dell’Avvocato Generale Jacobs nel caso Bronner.

È così emerso che la ratio dell’aggravamento delle condizioni per integrare il divieto d’abuso previsto dall’art. 102 TFUE trova fondamento tanto a livello costituzionale, quanto a livello di politica della concorrenza.

A livello costituzionale, è ammissibile sanzionare l’abuso di posizione dominante attraverso l’imposizione di un incisivo obbligo di mettere a disposizione le infrastrutture solo nella misura in cui è giustificato interferire e compromettere la libertà dell’impresa incumbent (par. 56, Bronner, par. 73, DT e ST).

A livello di politica della concorrenza, un’impresa in posizione dominante sarebbe meno incentivata ad investire in infrastrutture efficienti qualora ai suoi concorrenti fosse consentito, su richiesta di condividere i vantaggi (par. 57, Bronner, par. 76, DT e ST).

In particolare, la lesione della libertà d’impresa dell’operatore incumbent, quale portato della tutela di un diritto fondamentale dell’Unione europea, trova giustificazione, a livello secondario, proprio nel fatto che la Corte ha imposto condizione aggiuntive all’applicazione dell’art. 102 TFUE (par. 74).

Non ricorrendo dunque le condizioni previste dalla sentenza Bronner difetta ogni giustificazione per pregiudicare la libertà dell’impresa incumbent, e non potendo ammettersi lesioni ingiustificate, non ricorre alcun margine per l’interpretazione estensiva di tali condizioni.

Di conseguenza, solo i comportamenti anticoncorrenziali la cui sanzione equivale a obbligare un’impresa a concludere un accordo (par. 68), devono integrare le condizioni Bronner per considerarsi abuso di posizione dominante.

In un simile scenario, la essential facilities doctrine, richiamata dall’Avvocato Generale sia, inizialmente, nel caso Bronner che, nuovamente, nei casi Deutsche Telecom e Slovak Telecom (par. 69), costituisce il parametro per stabilire quando un comportamento anticoncorrenziale merita di essere sanzionato attraverso l’imposizione dell’obbligo di apertura alla concorrenza.

Nella specie, non essendo consentite ingerenze alla libertà dell’impresa incumbent, né deviazioni dalle condizioni restrittive del campo di applicazione dell’art. 102 TFUE, la giurisprudenza ha comunque ritenuto di potere sanzionare i comportamenti anticoncorrenziali che riguardano quantomeno infrastrutture indispensabili (essential facilities), nonostante l’assenza di rifiuto esplicito all’accesso e, quindi, a prescindere dall’integrale superamento delle tre condizioni Bronner.

In particolare, il Tribunale dell’Unione europea ha osservato che le condizioni Bronner era sorte « nel contesto di casi riguardanti la questione se l’articolo 102 TFUE potesse essere tale da imporre all’impresa in posizione dominante di fornire ad altre imprese l’accesso a un prodotto o servizio, in assenza di obblighi regolamentari a tal fine » (traduzione di chi scrive dall’originale, « in the context of cases dealing with the question whether Article 102 TFEU could be such as to require the undertaking in a dominant position to supply to other undertakings access to a product or service, in the absence of any regulatory obligation to that end »; cfr. idem, T.U.E., S. V estesa, 18.11.2020, T-814/17, Lietuvos geležinkeliai AB, par. 92; T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T-827/14, Deutsche Telecom, par. 98; T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T- 851/14, Slovak Telecom, par. 118).

Per la il Tribunale, dunque, sussiste una condizione implicita all’applicazione delle condizioni Bronner dettata dall’assenza di obblighi regolamentari finalizzati ad aprire l’accesso delle infrastrutture.

Muovendo dall’assunto della rilevanza di tale vuoto normativo, è stato ritenuto che, ove prevista, « tale normativa costituisce un elemento rilevante per l’applicazione dell’articolo 102 TFUE al comportamento di tale impresa, in particolare per valutare il carattere abusivo di tale comportamento » (traduzione di chi scrive dall’originale, « that legislation constitutes a relevant factor in the application of Article 102 TFEU to the conduct of that undertaking, in particular for assessing the abusive nature of such conduct (judgment of 14 October 2010, Deutsche Telekom v Commission, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, paragraph 224) »; cfr. idem, T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T-827/14, Deutsche Telecom, par. 97; T.U.E., S. IX ampliata, 13.12.2018, T- 851/14, Slovak Telecom, par. 117).

E la rilevanza della normativa europea di settore è stata considerata pertinente ai fini dell’applicazione dell’art. 102 TFUE dall’Avvocato Generale Øe nei due casi Deutsche Telecom e Slovak Telecom, per cui è pendente il grado d’appello (par. 115).

Fermo quanto sopra, il Tribunale è giunto a ritenere che non risulta più utile accertare ex post la corrispondenza del comportamento ostativo all’accesso con le condizioni Bronner quando l’accesso alle infrastrutture dell’incumbent è obbligatorio ex ante, per via normativa.

In particolare, prendendo in considerazione la ratio economica della essential facilities doctrine, descritta dall’Avvocato Generale Jacobs, il Tribunale ha osservato che « tale requisito per tutelare l’incentivo dell’impresa in posizione dominante a investire nella creazione di impianti essenziali non è presente laddove il quadro normativo applicabile imponga già un obbligo di rifornimento all’impresa in posizione dominante o laddove la posizione dominante che l’impresa ha acquisito sul mercato deriva da un ex monopolio di Stato » (traduzione di chi scrive dall’originale, « such a requirement to protect the incentive of the undertaking in a dominant position to invest in the creation of essential facilities is not present where the applicable regulatory framework already imposes a duty to supply on the undertaking in a dominant position or where the dominant position which the undertaking has acquired on the market derives from a former State monopoly »: T.U.E., S. V estesa, 18.11.2020, T-814/17, Lietuvos geležinkeliai AB, par. 91).

Si tratta di una differenza notevole, che risente di un diffuso modo di sentire la politica della concorrenza come strumento di liberalizzazione dei mercati.

Pare, dunque, di rinvenire nell’orientamento seguito dal Tribunale dell’Unione europea un approccio meno rigoroso verso le infrastrutture essenziali rispetto alle condizioni Bronner, che però impone uno standard superiore a quello generalmente richiesto dall’art. 102 TFUE per considerare un comportamento anticoncorrenziale come abuso di posizione dominante.

È stato così affermato che le severe condizioni Bronner si applicano ai mercati aperti alla concorrenza, in cui l’abuso di posizione dominante rispecchia il progressivo acquisto di potere di mercato dell’incumbent; diversamente gli ostacoli all’accesso delle infrastrutture essenziali e indispensabili, che non rispecchiano il caso tipico del rifiuto, sono comunque abusivi quando sono posti in essere dall’impresa che si trova in posizione dominante per via di una posizione di vantaggio che “deriva da un ex monopolio di Stato”.

In context Si è visto che la teoria classica dell’essential facility doctrine, consacrata dalla giurisprudenza europea nel caso Oscar Bronner, non ha riconosciuto valore esclusivo al criterio dell’indispensabilità dell’infrastruttura per integrare abuso di posizione dominante, ma ha dato riconoscimento anche alle forme di rifiuto espresso all’accesso, sprovviste di giustificazione e comportanti eliminazione della concorrenza.

E tale standard non è stato esteso a forme diverse di ostacolo all’accesso delle infrastrutture essenziali, e ciò anche quando i servizi sottratti all’accesso fossero indispensabili per talune attività dell’impresa a valle (C.G.U.E., 247.02.2014, C-351/12, OSA), comela fissazione di un prezzo non equo (C-177/16, Autortitesību, parr. 35-51), la compressione dei margini (C.G.U.E., 17.02.2011, C-55/09, TeliaSonera, parr. 54-55), l’imposizione di condizioni contrattuali inique (22.11.2001, T-139/98, AAMS), che costituiscono invero abusi di posizione dominante sulla base di una soglia di punibilità più bassa.

Le condizioni Bronner subordinano l’accertamento di una pratica abusiva a uno standard giuridico particolarmente elevato, non previsto dal testo dell’art. 102 TFUE. Esse rappresentano, in qualche modo, un «picco» nel quadro normativo dell’articolo 102 TFUE.

Ogni ampliamento della porta della giurisprudenza Bronner implica logicamente una diminuzione dell’effetto utile dell’articolo 102 FTUE e, nello stesso tempo, un indebolimento del potere della Commissione di contrastare le pratiche abusive. In pratica, la Commissione sarà tenuta a fornire elementi di prova sensibilmente più pesanti per constatare l’esistenza di una pratica abusiva. Corrispondentemente, le imprese in posizione dominante godranno di un accresciuto margine di manovra, dal momento che il loro comportamento sarebbe sanzionato solo nell’ipotesi in cui tutte le condizioni Bronner fossero soddisfatte.

Quando il diritto secondario impone l’obbligo di accesso, non dovrebbe allora esservi spazio per consentire il rifiuto all’accesso. Nei mercati non regolamentati, tuttavia, l’influenza del divieto di abuso di posizione dominante comporta fatalmente l’effetto contrario all’estensione del divieto del rifiuto all’accesso: infatti, ogni volta che si vuole stabilire un obbligo di accesso, si consegue l’effetto di restringere l’area del divieto del rifiuto all’accesso.

Dall’altra parte, è stato osservato l’innovativo approdo interpretativo cui è giunto il Tribunale dell’Unione europea che ha permesso di abbassare l’elevata soglia di punibilità degli abusi di posizione dominante incidenti su risorse indispensabili all’esercizio dell’attività dell’impresa new comer o a valle che meritano di essere sanzionati con l’obbligo di aprire la concorrenza.

Si è appurato così che l’obbligo di mettere a disposizione le proprie risorse da parte dell’incumbent ricorre tanto in ipotesi di esplicito rifiuto all’accesso (tre condizioni Bronner), quanto in caso di pratiche ostative differenti, ma poste in essere dall’ex monopolista di Stato (casi Deutsche Telecom, Slovak Telecom, Lietuvos geležinkeliai AB).

La giurisprudenza ha quindi distinto le ipotesi in cui le infrastrutture indispensabili alle imprese a valle sono nella disponibilità dell’impresa incumbent in virtù di un precedente monopolio che ha assicurato una posizione dominante sul mercato da quella in cui le risorse sono state acquisita insieme alla posizione dominante grazie al proprio potere di mercato.

Ciò porto surrettiziamente a ritenere che sia più tollerabile una lesione della libertà di impresa in capo all’incumbent quando lo stesso è anche l’ex monopolista in un mercato liberalizzato, mentre l’impresa in posizione dominante non deve subire alcun pregiudizio ingiustificato quando la sua posizione di vantaggio è stata acquisita nell’ambito di un mercato aperto alla concorrenza.

In prospect Il quadro appena descritto evidenzia l’emersione di un innovativo filone interpretativo da parte del Tribunale dell’Unione europea che vede un allentamento delle rigorose condizioni Bronner per le infrastrutture essenziali che non vengono messe a disposizione con forme diverse dal rifiuto esplicito.

Viene così individuato un nuovo standard di punibilità, comunque superiore a quello previsto in caso di abuso di posizione dominante dall’art. 102 TFUE, che l’Avvocato Generale Øe nei due casi Deutsche Telecom e Slovak Telecom ha comunque ritenuto pertinente rispetto all’applicazione dell’art. 102 TFUE (par. 115).

Tuttavia, non pare corretto alcun automatismo nell’applicazione dell’art. 102 TFUE alle risorse a disposizione dell’ex monopolista, posto che la essential facility doctrine, quantomeno nella sua versione meno rigorosa, suggerirebbe, quantomeno sul piano ideologico della politica della concorrenza, di elevare lo standard di punibilità dell’abuso, solo per evitare di disincentivare l’incumbent in posizione dominante dal fare investimenti in risorse che, per via della loro natura, dovrebbero essere messe nella libera disponibilità.

Non è dunque scontato che tale standard sia utile per le imprese new comers e per le imprese a valle delle infrastrutture essenziali all’esercizio della loro attività.

La giurisprudenza, infatti, non ha ancora spiegato perché sarebbe necessario elevare lo standard di punibilità per le infrastrutture essenziali il cui accesso è ostacolo in modo meno netto (ma non meno incisivo) rispetto al rifiuto a contrarre.

Di conseguenza, non si comprende neppure a priva vista che la necessità della messa a disposizione di infrastrutture essenziali debba essere sanzionata con l’obbligo legale di libero accesso da parte di nuove imprese come avviene in caso di esplicito rifiuto.

Del resto, è fuori di dubbio che la ratio dell’introduzione legale di un obbligo di apertura della concorrenza contenuto nella regolamentazione settoriale risponde all’esigenza di eliminare nei mercati liberalizzati qualsivoglia permanenza di posizione dominante, consolidata da un precedente monopolio legale, mentre, mentre nei mercati aperti alla concorrenza è solo vietato l’abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 102 TFUE e non è tutelato ipso iure il libero accesso alle risorse dell’incumbent.

Dovrebbe quindi razionalmente motivata e non appare immediatamente intuitiva la ragione per trattare l’ostruzionismo nella messa a disposizione delle risorse indispensabili nei mercati liberalizzati nell’ambito della essential facility doctrine, seppur con uno standard meno elevato di quello previsto per il rifiuto all’accesso dal caso Bronner, muovendo dall’assunta necessità di sanzionare in modo identico l’abuso attraverso l’obbligo di aprire la concorrenza.

Del pari, non è stato utilmente chiarita la ragione per alzare lo standard di tutela della libertà di impresa dell’operatore incumbent che è anche l’ex monopolista di Stato, quando si tratta di infrastrutture essenziali, rispetto alle condotte anticoncorrenziali che limitano la libera disponibilità delle infrastrutture indispensabili da parte di soggetti che operano in mercati aperti alla concorrenza.

Infatti, le risorse acquisite dall’operatore in posizione dominante su un mercato originariamente aperto alla concorrenza devono essere messe a disposizione solo a ricorrere del più elevanto standard previsto dalle condizioni Bronner.

* * *

Judgments

T.U.E., S. V estesa, 18 novembre 2020, T-814/17, Lietuvos geležinkeliai AB, ECLI:EU:T:2020:545 (409 paragrafi complessivi) [testo non ancora disponibile in italiano]: http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=T-814/17

T.U.E., S. IX ampliata, 13 dicembre 2018, T-827/14, Deutsche Telecom,

ECLI:EU:T:2018:930 [testo non ancora disponibile in italiano]: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=T-827/14

T.U.E., S. IX ampliata, 13 dicembre 2018, T- 851/14, Slovak Telecom, ECLI:EU:T:2018:929 (481 paragrafi complessivi) [testo non ancora disponibile in italiano]: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=T-851/14

Conclusioni Avv. Gen. Saugmandsgaard Øe, 9 settembre 2019, C-152/19 P and C-165/19 P, Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P), Slovak Telekom a.s. (C‑165/19 P), ECLI:EU:C:2020:678 caso non deciso: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230789&pageIndex=0&doclang=LV&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1429627%5D

Comments

1) Pablo Ibanez Colomo, GC Judgment in Case T-814/17, Lithuanian Railways – Part I: object and indispensability [1.12.2020]: https://chillingcompetition.com/2020/12/01/gc-judgment-in-case-t%E2%80%91814-17-lithuanian-railways-part-i-object-and-indispensability/

2) Daniel Mandrescu, Lithuanian Railways and Slovak Telecom – Implications for the Essential Facility Doctrine [26.11.2020]: ttps://www.lexxion.eu/en/coreblogpost/lithuanian-railways-and-slovak-telecom-implications-for-the-essential-facility-doctrine/

3) nota redazionale non firmata dello Studio Cleary Gottlieb, The General Court Rejects the Essential Facilities Doctrine in Rail Sector, pp. 1-3 [11.2020]: https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/eu-competition-newsletters/european-competition-newsletter-november-2020.pdf

4) Saulius Aviža, The General Court upholds the Commission’s decision finding that the national railway company of Lithuania abused its dominant position on the Lithuanian rail freight market [16.12.2020]: https://www.njordlaw.com/general-court-upholds-commissions-decision-finding-national-railway-company-lithuania-abused-its

5) Daniel Mandrescu, Why you (often) don’t need the essential facility doctrine in the digital economy? – Interpreting Lithuanian Railways and Slovak Telekom [3.12.2020]: https://www.lexxion.eu/en/coreblogpost/why-you-often-dont-need-the-essential-facility-doctrine-in-the-digital-economy-interpreting-lithuanian-railways-and-slovak-telekom/

6) sul caso Google (T-612/17): Lesley Hannah, Claus Wenzler, The Google Shopping Decision and Whether Digital Platforms Can Constitute Essential Facilities [20.05.2020]: https://www.hausfeld.com/news-press/the-google-shopping-decision-and-whether-digital-platforms-can-constitute-essential-facilities (pubblicato anche all’indirizzo https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/february-2020/the-eu-general-court-hears-an-appeal-following-abuse-of-dominance-decision)

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...